4. Marco regulatorio.

YouTube empezó a desarrollarse como negocio sin que exista, hasta el día de hoy, una legislación específica que regule el tipo de actividad que desarrolla en Internet, teniendo en cuenta que opera dentro del mercado de la información y especialmente en contenidos audiovisuales. La ley bajo la cual puede contemplarse su accionar es la que contempla la protección de los derechos de autor.

4.1 Derechos de autor

En la Sociedad de la Información, el derecho de autor se constituye como una herramienta que actúa protegiendo a los autores y los incentiva a seguir creando, mientras que también posibilita a los usuarios el acceso a bienes de interés cultural, educativo e informativo. En este marco, la tecnología se posiciona como un medio (y no como fin en sí mismo) para conseguir y producir conocimiento.

Debido la trascendencia económica que han adquirido los bienes sujetos a la propiedad intelectual en Internet y por la facilidad de obtención de copias de los mismos, los Estados se han visto obligados a adoptar regulaciones que se ajusten al nuevo marco impuesto por la Sociedad de la Información.

La legislación específica estadounidense sobre copyright que se aplica a los contenidos de YouTube es la Digital Millenium Copyright Act (DMCA), sancionada en octubre de 1998. En el título segundo, la ley atiende a “las limitaciones y responsabilidades a la violación de los derechos de autor en línea”. El título crea un “puerto seguro” para los proveedores de servicios en línea, limitando la responsabilidad de las empresas que actúan para bloquear el acceso a materiales pirateados, una vez que los propietarios de los derechos de autor les notifican las infracciones específicas.

La Electronic Frontier Foundation, organización de derechos civiles en el territorio digital, junto con otras organizaciones de consumidores como la Electronic Consumer Association, se han declarado en contra de la DMCA, considerando que su aplicación ha llevado a “ahogar la libertad de expresión y la investigación científica legítima, minar los derechos de uso legítimo de los consumidores y bloquear la innovación tecnológica y la legítima competencia”[1].

Tal como plantea Alejandra Castro Bonilla,[2] el conflicto entre titulares del derecho de autor y usuarios de las obras protegidas, encontró un equilibrio con la autorización del fair use establecido en el derecho norteamericano. Se trata de una doctrina legal sobre el copyright que permite el uso limitado del material con derechos de autor por parte de aquel que no es dueño de tales derechos. La licencia se restringe a la utilización de datos con fines educativos, personales o de investigación.

Sin embargo, en el entorno digital existe otro conflicto que tiene lugar entre los titulares del derecho de autor y los prestadores de servicios ya que en Internet la aplicación de la cláusulas de derecho de autor y fair use resulta problemática. La puja se plantea en estos términos: por un lado, “los titulares del derecho de autor argumentan que los prestadores de servicios en la red violan al menos indirectamente el derecho de autor, porque hacen posible que se realicen copias no autorizadas, y, por su parte, los prestadores de servicios en la red alegan que son simples portadores de datos, y que no pueden controlar los contenidos que reciben, almacenan o transmiten para terceros." [3]

En este sentido, Alonso Ureba,[4]plantea crear un marco favorable a la convergencia resulta necesario eliminar todo tipo de barreras. Sostiene que la falta de protección de contenidos tales como películas o música puede considerarse una barrera importante a la hora permitir el desarrollo de la convergencia. Para este autor, resulta crucial que los propietarios de los derechos encuentren unas “condiciones aceptables de confianza y de seguridad” que les garanticen la protección y la rentabilidad de sus contenidos. Por lo tanto, subyace la idea según la cual “la balanza del poder económico tenderá a inclinarse hacia los titulares de derechos que controlan los contenidos más que hacia la capacidad del canal de transmisión”[5].

Entonces, por un lado, el autor requiere de protección jurídica sobre la propiedad de sus obras como incentivo para seguir creando. Pero, por otro lado, es también es innegable el derecho que tiene el usuario a acceder a estos bienes exigiendo un equilibrio entre los intereses en conflicto. “Estamos, pues, en una encrucijada: o se confirma el fair use, o se suprime y el derecho de autor lo invade todo”[6]. Se plantea, entonces, la necesidad de buscar dentro de este conflicto, un sistema que permita armonizar los intereses de las distintas partes implicadas.

4.2 Demanda judicial a YouTube

En marzo de 2007, bajo el amparo de la ley DMCA, el grupo multimedia Viacom demandó al sitio de videos por una suma de mil millones de dólares como resarcimiento por la publicación no autorizada de sus contenidos, convirtiéndose en el primero en exigir una compensación económica por vía judicial.

La denuncia plantea varias cuestiones. En primer lugar, establece una supuesta competencia entre dos soportes: televisión y PC. De hecho, el enfurecimiento de Viacom podría explicarse a partir de esta dicotomía, y de la amenaza que aparentemente representaría el sitio de videos para su continuidad. Pero, ¿hasta que punto puede una pantalla pequeña y pixelada competir contra la calidad de la imagen televisiva? La posibilidad de que YouTube le quite audiencia a Viacom parece algo ridícula .YouTube funciona como publicidad o como medio para recibir la opinión de los usuarios pero resulta difícil pensarlo como competencia para Viacom.

En segundo lugar, y como una derivación de lo anterior, la demanda encierra otro aspecto a analizar. El hecho de que, en lugar de aprovechar la amplia difusión que le ofrece el sitio, el grupo multimedia se indigne porque sus televidentes “comparten” los contenidos que ven en los canales. Las cifras demuestran que con su cantidad de usuarios, YouTube funciona como vehículo indiscutido para incrementar su audiencia televisiva.

Sin embargo, el acuerdo de Viacom con Joost, el servicio de televisión por Internet, configura otro tipo de apuesta que permite una mejor comprensión acerca de las acciones llevadas a cabo contra YouTube. Joost es un sitio que ofrece videos de distintos canales de TV y que resulta desconocido para la mayoría de los internautas, que para poder acceder a sus contenidos deben ser “invitados” por alguno de sus usuarios. Aquí radican justamente las razones del acuerdo; la posibilidad de formar parte de un servicio que brinda una mayor calidad, pero fundamentalmente, que apunta a brindar otro tipo de experiencia en la que, a diferencia de YouTube, el usuario tiene menor participación. Los únicos programas que emite el sitio son los acordados con las cadenas con las que tiene convenio, lo cual le ofrece a Viacom la oportunidad perfecta de tener un control absoluto sobre los contenidos que se emiten. Tanto la millonaria demanda a YouTube como el acuerdo con Joost, permiten hablar de una estrategia por parte de Viacom, que apunta a controlar la circulación de sus contenidos en la Red y a restringir la participación del usuario en torno a los mismos.

4.3 Antecedente

El sitio de contenidos musicales Napster constituye un antecedente a tener en cuenta en la violación a los derechos de autor. En sus principios, era un programa que permitía a sus usuarios intercambiar ficheros de música MP3 a través de Internet de manera gratuita. A fines de 1999 la Asociación Americana de la Industria Discográfica (RIAA) interpuso una querella criminal en representación de empresas del sector tales como Universal, Sony y Warner, argumentando que se estaban violando los derechos de autor. Napster intentó negociar con las compañías discográficas sin poder llegar a un acuerdo. En el año 2001, ante un nuevo juicio iniciado por la banda de rock Metallica y luego de un largo período de litigio judicial con la RIAA, un juez ordenó el cierre de los servidores Napster para prevenir más violaciones de derechos de autor.

En el año 2003 fue lanzada una versión renovada del sitio, que debió insertarse en un mercado más competitivo. Hoy en día, su oferta procede de los cinco grandes sellos discográficos y algunas compañías independientes y para acceder a ella debe abonarse una cuota mensual.

El caso Napster encuentra relación directa con la actividad y el tipo de contenidos ofrecidos en YouTube. Tal como se explicaba anteriormente, la mayoría de los videos que tienen lugar en el sitio violan la legislación de derechos de autor de una u otra manera. Por lo tanto, se plantea la duda acerca de que podría pasar con YouTube; si cabría la posibilidad de que termine de la misma manera que Napster.

4.4 Acuerdos llevados a cabo por YouTube

La situación de YouTube se inserta en un contexto muy diferente al de Napster. Antes de la compra por parte de Google, muchas cadenas de televisión habían permitido al sitio la difusión de cortes de sus emisiones solamente a cambio de la publicidad de sus programas. Y, si bien la compra cambió bastante el panorama, YouTube desarrolló las estrategias suficientes como para hacer frente a una posible ola de demandas de las grandes productoras de contenidos, alcanzando varios acuerdos a cambio de la difusión legal de sus contenidos en el sitio. De esta manera, YouTube evita problemas legales, y las compañías aprovechan el potencial de difusión ofrecido por el sitio, además de los importantes ingresos percibidos por publicidad. Económicamente, ambos se benefician del acuerdo. Hasta el momento los principales son:

- Warner Music: el acuerdo tuvo lugar en septiembre de 2006, antes de la compra por parte de Google. El mismo se basa en la división de la renta publicitaria y permite la aparición en YouTube de videos y entrevistas con artistas del sello. Además, los usuarios del servicio podrán utilizarlos para crear sus propios videos, aunque estos deberán ser aprobados por la Warner antes de ser publicados.

- Universal Music Y Sony BMG: el arreglo se realizó unos días después de la compra de YouTube por parte de Google, y permite la difusión legal de sus contenidos financiados con publicidad. Las discográficas permitirán la distribución de videoclips de su catálogo de artistas así como que los usuarios utilicen extractos en sus videos caseros.

- CBS: El grupo de televisión difunde a través de YouTube videos extraídos de sus programas informativos, de deportes y de algunas de sus principales emisiones, con un reparto de ingresos publicitarios entre las firmas. BBC: En marzo de 2006 firmó un acuerdo por el que tendrá tres canales en You Tube; uno de noticias (BBC News, que será lanzado a fin de año y será financiado con publicidad) y dos de entretenimientos (uno de ellos muestra videos cortos que promocionan programas del canal y el otro videos cortos completos que pertenecen a su archivo). La estrategia de la BBC es utilizar a You Tube como vehículo promocional y, además, acceder a una parte proporcional de las ganancias por publicidad del sitio. En este punto la BBC resultó cuestionada ya que se estaría alejando de su objetivo de servicio público.

- NBC y FOX: A partir del mes de marzo de 2007 ofrecen en línea películas y series como 24, House, Los Simpsons, Borat, etc. Estos programas, además, van a distribuirse por los canales de Aol, MSN, y Myspace, con lo cual estarían armando una especie de “frente” para competir con You Tube en asociación con Microsoft.

- EMI: En los primeros días del mes de junio de 2007, la discográfica EMI Group, anunció la firma de un acuerdo con YouTube. La empresa anunció que los usuarios podrán no sólo ver y reproducir videos autorizados y grabaciones de artistas de EMI, sino también incorporar elementos de estos videos en sus propios contenidos. Este último acuerdo convertiría a las cuatro mayores compañías discográficas del mundo (Warner Music, Universal Music, Sony- BMG y EMI Group) en socias de YouTube.

Se plantea, entonces, la imposibilidad de sobrevivir si no es a través de la conformación de alianzas con los actores de más peso en la Red. En definitiva, esta dificultad fue, la que, en un principio causó la desaparición de Napster y, luego, lo obligó a redireccionar su estrategia para poder volver. En este proceso, se perdió la “esencia” del mismo ya que, de ser un sistema que permitía a sus usuarios compartir música de manera gratuita pasó a consolidarse como un sitio al servicio de las compañías discográficas en detrimento del usuario, que ahora se ve obligado a pagar para acceder a los contenidos.

Se va trazando un esquema, en el que YouTube, para no “perecer” entra a jugar como una suerte de vehículo promocional dentro de lo que sería el oligopolio de los medios de comunicación. YouTube segura su supervivencia dentro de la Red y las empresas aprovechan los ingresos derivados de la publicidad así como la promoción de sus contenidos.

Lo mismo puede decirse de Viacom con respecto al acuerdo alcanzado con Joost. Al mismo tiempo que decide demandar a YouTube elige otro modo de inserción en el mercado. Dentro de la industria de contenidos, el servicio de Joost reduce a los usuarios a meros espectadores, reproduciendo el modelo emisor-receptor consolidado con la televisión. Pero, si bien se trata de un tipo de servicio que apunta a una relación diferente con el usuario, la estrategia subyacente sigue siendo la misma; la necesidad de armar alianzas que permitan la supervivencia de uno y el aumento de las ganancias del otro.

Si bien en estos casos no se trata directamente de compras ni de fusiones, los acuerdos nombrados igualmente generan barreras de entrada para los nuevos posibles agentes que tengan interés de entrar al mercado. Internet se va configurando como un espacio cada vez más concentrado en el que operan menos jugadores que centralizan el capital y cierran el mercado a la participación de nuevos actores, que necesitarán inversiones mucho mayores para poder competir.[7]Tal como expresa Laura Siri: “aquellos que no formen alianzas ni puedan ser líderes por sí mismos, tendrán tres opciones: perecer, consolidarse, o diseñar estrategias para ser sitios de interés específico y no tan generales. Si esto es así, sólo cabe esperar aún una mayor concentración”[8].

La pregunta obligada, en primer lugar, ante la compra millonaria de YouTube y de otros sitios por parte de Google y, en segundo lugar, ante la enorme cantidad de acuerdos también millonarios entre las corporaciones, tiene que ver con el lugar que ocupa el Estado en este proceso. A simple vista, los hechos hablan de un Estado que tiene escasa o nula participación en el ejercicio de su rol de regulador. Es cierto que Internet es un “medio caótico” y que como tal resulta difícil de regular. Pero otra cosa también cierta es que esta ausencia del Estado “denota renuncia al cumplimiento de ciertos roles que, al no ser asumidos, deja al mercado y a la sociedad civil a merced de fuerzas cuya acción puede producir, entre otras consecuencias, un deterioro de las condiciones materiales de vida de los sectores sociales mas vulnerables, con sus negativos impactos sobre la equidad, el desarrollo y la gobernabilidad.” [9]

En consecuencia, se puede decir que estamos en presencia de un “Estado ausente” para la sociedad civil y sus demandas, pero con una presencia muy fuerte en lo que hace al beneficio de las grandes corporaciones. El Estado no desapareció sino que, por el contrario, redireccionó su rol[10], esta vez a favor de las corporaciones económicas, posibilitando el flujo de capitales hacia las privatizaciones, las fusiones y la inversión directa en el exterior.

[1] http://www.eff.org
[2] http://www.informatica-juridica.com/trabajos/Pagina_especifica_sobre_derechos_de_autor_DA_ante_las_TIC.asp
[3] Ibidem
[4] Alonso Ureba, Antonio; Telecomunicaciones y Audiovisual: Los retos regulatorios de la convergencia, Congreso de Convergencia de Medios, Mayo, 2002
[5] Garnham, Nicholas, “El desarrollo del multimedia: un desplazamiento de la correlación de fuerzas” en Presente y futuro de la televisión digital
[6] Siri, Laura (2000)
[7] Mastrini, G. y Becerra, M., Concentración de Medios, Bs. As, Mimeo, 2003.
[8] Siri, Laura (2000).
[9] Oslak, Oscar: Ozslak, Oscar; “El mito del Estado mínimo”, en Desarrollo Económico (2002).
[10] Se retoma el concepto de rerregulacion en: Mastrini, G. y Mestman, M., ¿Desregulación o reregulación? De la derrota a las políticas de la derrota, Facultad de Ciencias Sociales (UBA), 1996.